LB-2005-136449

LB-2005-136449

Instans	Borgarting lagmannsrett – Dom.
Dato	2006-03-08
Publisert	LB-2005-136449
Stikkord	Daglig omsorg, samvær. Barneloven § 36 annet ledd, barneloven § 43.
Sammendrag	I tvist mellom foreldre angående omsorgs- og samværsordning for fellesbarn født i 2002 kom tingretten – mot den sakkyndiges råd – til at barnet skulle bo fast hos far. Lagmannsretten kom til motsatt resultat og ga moren den daglige omsorgen. I likhet med tingretten la lagmannsretten til grunn at begge foreldrene var godt skikket til å ha omsorg for barnet. Lagmannsretten valgte derfor å søke støtte i de sakkyndiges vurderinger. Far ble tilkjent tilnærmet «vanlig» samvær med datteren. (Sammendrag ved Lovdata) Henvisninger: Barnelova (1981) §36, §43
Saksgang	Oslo tingrett TOSLO-2004-49881 – Borgarting lagmannsrett LB-2005-136449. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2006-785-U. Kjæremål over lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse forkastet av Høyesterett, HR-2006-787-U.
Parter	A (Advokat Jan Aanerød) mot B (Advokat Rolf Jacob Cappelen).
Forfatter	Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Lagdommer Kjersti Graver. Ekstraordinær lagdommer Hjalmar Austbø.
Henvisninger i teksten	Tvistemålsloven (1915) §171, §172, §180 | Forsinkelsesrenteloven (1976) §3 | Barnelova (1981) §48

Saken gjelder omsorgs- og samværsordning for partenes fellesbarn.

A, født 0.0.1976, og B, født 0.0.1968, ble samboere høsten 2001 og fikk 0.0.2002 datteren C. A var hjemme i 8 måneder etter fødselen og gikk deretter tilbake til arbeide som butikksjef i lekebutikk. B hadde sluttet i stilling som IT konsulent, og var på markedet etter ny jobb. Partene var således begge hjemme i den første tiden etter at C ble født, og da mor igjen ble utearbeidende, falt en stor del av barnestellet på far. De bodde i mors leilighet på X, og C begynte i Y barnehage da hun var ca 1 år gammel. I desember 2003 kom det til brudd mellom partene, og far flyttet til annen bolig innen samme område. Den 1 juni 2004 inngikk de en detaljrik avtale om en rekke spørsmål i forbindelse med oppbruddet. Etter avtalen skulle de ha felles foreldreansvar og felles omsorg for A, som skulle ha «like mye tid med mor som med far». Mor fant imidlertid nokså snart at avtalen var utilfredsstillende, og tok 9 september 2004 ut stevning mot far for Oslo tingrett med krav om at C skulle bo fast hos henne. Far flyttet da til Z, hvor han er oppvokst og har sin familie, og unnlot å levere C i Y barnehage de ukene hun var hos ham. I november 2004 begjærte mor midlertidig forføyning for at C skulle bo fast hos henne inntil avgjørelse forelå i hovedsaken, og Oslo tingrett tok begjæringen til følge i kjennelse av 22 desember samme år. Far påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, som opphevet den i kjennelse av 10 mars 2005 og kom til at avtalen av 1. juni 2004 om delt omsorg kunne gjelde inntil saken var avgjort.

I tilsvaret til Oslo tingrett krevde far at C skulle bo fast hos ham, og tingretten oppnevnte psykolog Bjørn Berg som sakkyndig. I forbindelse med fars ønske om 5 ukers sammenhengende feriesamvær sommeren 2005 ga han i en særskilt uttalelse uttrykk for at han mente det ikke var til Cs beste å holde henne så lenge borte fra mor, og far trakk da ferieønsket tilbake.

Psykolog Berg avga deretter sakkyndigrapport 22 mai 2005 med slik konklusjon:

«Mitt klare råd til retten er at C bør bo fast hos sin mor. Både når det gjelder omsorgsforutsetninger og muligheter for utvikling av samarbeid finner jeg såpass store svakheter ved B at spørsmålet jeg har stilt meg er hvor mye samvær han bør ha med C. Det er på den ene siden klart at C er knyttet til sin far, og for henne vil det være et tap å ha lite eller ingen kontakt. På den annen side kan konsekvensene av den «krigen» han fører mot A bli store for C på lengre sikt. Jeg frykter at Bs virkelighetsopplevelse er så fastlåst at det er vanskelig å tenke seg noen endring, og i det lange løp kan ikke jenta utsettes for de belastningene rivaliseringen om henne vil medføre. Jeg tror likevel en fastsettelse av at B ikke skal ha samvær kan fungere uheldig, sjøl om jeg ikke har vært fremmed for en slik tanke. Han vil på ingen måte kunne forsone seg med en slik avgjørelse, og det er mulig at det tross alt er bedre at samværene noenlunde følger det som er vanlig.

Det er muligens et lite håp om at dette vil kunne roe ned situasjonen på noe sikt, men det må stilles klare krav om at B følger en del «spilleregler» i kontakten med A og C. Under tvil vil jeg derfor tilrå en samværsordning som omfatter annenhver helg. Også grunnet jentas alder og reiseavstanden mellom foreldrehjemmene synes jeg ikke det bør være noe midtukesamvær. Jeg tilrår ikke at det fastsettes noe feriesamvær.»

Oslo tingrett fulgte ikke Bergs tilråding, men avsa 30. juni 2005 dom med slik domsslutning:

1.	C, født 0.0.2002 skal bo fast hos far B.

2.	A skal ha samvær med C en eftermiddag i uken, hver annen helg, 14 dager i sommerferien, vekselvis i jule- eller nyttårshelgen, hver annen påske.

3.	Saksomkostninger tilkjennes ikke.

A har rettidig påanket dommen til Borgarting lagmannsrett, og ankemotparten har tatt til gjenmæle i tilsvar av 19. august 2005. Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsretts hus 23. og 24. februar 2006, der partene møtte med prosessfullmektig og avgav forklaring. Psykolog Berte-Lise Trygstad ble oppnevnt som ny sakkyndig for lagmannsretten og var til stede under ankeforhandlingen. Det har vært hørt 8 vitner, hvorav psykolog Berg ved telefonavhør, og for øvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Begge prosessfullmektiger har inngitt anførselskriv, som i det vesentlige er lagt til grunn.

Den ankende part A har nedlagt slik påstand:

1.	C skal bo fast hos A.

2.	B skal ha samvær med C etter rettens skjønn.

3.	B dømmes til å betale saksomkostninger til A for Borgarting lagmannsrett og Oslo tingrett.

Til støtte for dette er anført:

Det vil være best for C å bo fast hos mor. Foreldrenes personlige egenskaper tilsier det, likesom pikens følelsesmessige tilknytning og risikoen ved miljøskifte trekker i samme retning. Mor viser ellers til de to sakkyndigerklæringer, som begge konkluderer med å tilrå at C bør bo hos henne.

Mor anfører å ha mer aldersadekvate forventninger til datterens utvikling enn far, og ser og prioriterer barnets behov bedre. Far har mindre forståelse for dette, og stiller urealistiske krav til pikens utvikling basert på erfaringer fra egen oppvekst. Han har dessuten krevd sammenhengende feriefravær i 5 uker uten å ta hensyn til hvor uheldig det kan være for et lite barn å være borte fra sin mor så lenge. Far har også manglende forståelse for hvilken belastning det er for C å ha to bosteder og gå i to forskjellige barnehager.

Fast bosted hos mor vil også føre til best samlet foreldrekontakt, da mor i større grad enn far evner å legge til rette for positivt samarbeide mellom partene. I perioden 22.12.04 til 21.4.05 svarte far overhodet ikke på henvendelser fra mor. Han fulgte heller ikke tilstrekkelig opp i Y barnehage, og har generelt tendens til å diskvalifisere mor som omsorgsperson.

C har nærmere følelsesmessig tilknytning til mor enn til far, og har dernest en sterk sosial- og familiær tilknytning til Å. Der har hun daglig nærkontakt med mors nye samboer D, og med mormor og tanter, som bor i samme område. Hun er vokst opp på X og har gått i samme barnehage der fra hun var 11 måneder gammel.

Far har flyttet 4 ganger etter samlivsbruddet og har siden august 2005 bodd på Ø, hvor C nå har begynt i Æ barnehage. Men hun har etablert en adskillig nærmere tilknytning til et trygt og stabilt miljø hos mor enn hos far, og det vil være stor risiko knyttet til et miljøskifte ved eventuell overgang til fast bosted hos far.

Ad samvær:

Mor har i utgangspunktet tilbudt far samvær i tråd med barneloven § 43. Under ankeforhandlingen er partene blitt enige om en del mindre justeringer i forhold til dette, jfr. nedenfor under rettens bemerkninger.

Ankemotparten B har nedlagt slik påstand:

1.	Punkt 1 og 2 i Oslo tingretts dom av 30. juni 2005 i sak nr. 04-049881TVI-OTIR/06stadfestes med de endringer for samværsretten som nå avtales.

2.	A dømmes til å betale sakens omkostninger for B og/eller det offentlige for Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett med tillegg av høyeste lovlige rente etter forsinkelsesrentelovens § 3 fra forfall og frem til betaling skjer.

Til støtte for dette er anført:

Far mener det er til datterens beste at han gis den daglige omsorg for henne. Han har frem til mars 2005 ønsket å respektere den frivillige avtalen partene inngikk 1.juni 2004, hvoretter de skulle ha delt omsorg for C. Han innrettet seg etter dette ved å skaffe seg bolig på X etter bruddet med mor, og først da mor meddelte at hun ville flytte derfra og tok ut stevning, valgte han å flytte til Z. Far har også der lojalt fulgt opp avtalen om delt omsorg, og selv i forbindelse med behandlingen av kjæremål i Borgarting lagmannsrett opprettholdt han dette.

Far hadde hovedomsorgen for C mens foreldrene bodde sammen, idet mor var utearbeidende og ellers prioriterte egen trening i fritiden. Far var hjemmearbeidende og kunne bruke all sin tid sammen med C. Han har et godt utbygd sosialt nettverk i Z, der hans familie kan avlaste ham i nærmiljøet. Datteren er blitt godt kjent med omgivelsene der og har fått fast plass i Æ barnehage på Ø. Far er for tiden student ved Universitetet i Oslo, slik at han fortsatt kan bruke mye tid sammen med C.

Far bestrider konklusjonene i sakkyndigrapportene og benekter at han ikke ser det skadelige ved å gå i to barnehager. Han mener heller ikke at C skal gå på to forskjellige skoler. Han forsøker å stimulere henne ut fra hennes utviklingstrinn og hennes egne ønsker. Far har også hele tiden forsøkt å få til et velfungerende samarbeide med mor, som på sin side har utsatt C for store omveltninger – ved for eksempel å bytte bolig og introdusere ny samboer for henne.

Da mor forsøkte å trekke C ut av vinduet 13. mars 2005, innså far at han måtte sørge for å få omsorgen for barnet. Mor gikk under saksforberedelsen inn for å sverte ham ved å beskylde ham for å være asosial, at han nektet å gå ut i arbeid, omsatte porno, ga C muskeloppbyggende preparater osv. Hun har på den måten tilspisset situasjonen, og vurderte i slutten av april 2005 sågar å prøve å frata ham del i foreldreansvaret også. I forbindelse med hans sommerferieønske i mai 2005 fremmet hun begjæring om midlertidig avgjørelse i stedet for bare å spørre om han kunne endre forslaget. Det er således mor som har forsøkt å ødelegge samarbeidet mellom partene, og dette endres ikke ved at hun nå i ankeomgangen – etter at hun fikk ny prosessfullmektig – har fokusert på andre elementer.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn tingretten og bemerker:

Etter barneloven § 36 kan foreldrene selv avtale hvem barnet skal bo fast hos, herunder at det skal bo fast hos dem begge. Det var dette siste partene valgte ved avtalen av 24. juni 2004. De er imidlertid ikke enige lenger, og retten må da avgjøre hvem av dem C skal bo fast hos, jfr. samme bestemmelses annet ledd. Avgjørelsen skal først og fremst rette seg etter det som er best for piken, jfr. samme lov § 48.

I likhet med tingretten legger lagmannsretten til grunn at begge foreldrene er godt skikket til å ha omsorgen for C, og at hun vil få det bra uansett hvem av dem hun måtte bo fast hos. Lagmannsretten kan således ikke se at det er forhold ved respektive mors eller fars person som gjør dem uskikket. De er begge svært glad i datteren, og har begge like sterkt ønske om å beholde den nærkontakt som følger av fast bosted. Det er i så måte et vanskelig valg domstolen står overfor, og lagmannsretten har i betydelig grad måttet søke støtte i de sakkyndiges vurderinger.

Psykolog Berg var klar i sin tilråding til tingretten om at C burde bo fast hos mor, og har opprettholdt den for lagmannsretten. Han var dessuten ganske restriktiv til samvær for far. Men tingretten fulgte ikke tilrådingen, og lagmannsretten finner også at Bergs vurdering av far ikke er helt treffende. Det er likevel flere forhold som trekker i retning av at mor bør gis den faste omsorg for C, og dette er også vurderingen til den nye sakkyndige oppnevnt for lagmannsretten.

Psykolog Berte-Lise Trygstad ble oppnevnt 22. november 2005, og lagmannsretten sa i mandatet at: «I den grad De slutter Dem til punkter som er drøftet og omtalt i den sakkyndige rapporten til psykolog Berg eller i tingrettens dom, kan det, om De finner det forsvarlig, være tilstrekkelig å vise til dette.» Trygstad fant imidlertid å ville utforme en ny rapport av 14. februar 2006, hvorfra hitsettes:

«Etter at foreldrene flyttet fra hverandre, bodde C en uke hos hver av foreldrene. I de ukene C var hos far holdt han henne ofte hjemme fra barnehagen og situasjonen for C ble vanskelig. Når piken skulle i barnehagen, strevde hun med å komme inn i barnegruppa og virket usikker og utrygg.

I lange perioder kunne hun stå stille, virket trist og var umottakelig for henvendelser.

….

Etter far flyttet til Ø og piken også begynte i en barnehage der høsten 2005 har situasjonen roet seg noe, sett i forhold til den perioden da far holdt henne hjemme fra barnehagen.

…

C har hatt det vanskelig etter jul, og piken bruker mandag og tirsdag for å falle til ro….Barnehagen mener videre at C har vanskelig for å vise følelser som tristhet og glede, og at nåværende situasjon er uheldig for henne.»

Trygstad beskriver ellers C som et normalutviklet barn med god tilknytning til begge foreldrene, og som virker trygg i begge foreldrehjemmene. Hun virker også trygg på mors nye samboer D. Fra rapporten hitsettes videre:

«Videre er det store forskjeller på hvilke forventninger foreldrene har til C, og der mor har mer aldersadekvate forventninger enn far. Selv om det var i form av lek, introduserte far C for bokstaver da hun var i åtte måneders alderen, og han har en rekke spill som er ment å øve datteren opp i skriving, tall, rekning osv. Mor har også slike spill, men er også opptatt av at C får utfolde seg på andre måter. Etter min vurdering tyder dette på at far mangler kunnskap om hva barn på Cs alder trenger.

Det faktum at far ikke ser at det å gå i to barnehager er skadelig for C, er urovekkende. Han mente også at en ordning med to skoler kunne videreføres senere. Far mente dette snarere var et spørsmål om samarbeid mellom de to skolene, slik at situasjonen ble trygg for datteren.

Slik jeg ser det, er det store forskjelle mellom foreldrene med hensyn til omsorgskompetanse. Mor synes å ta utgangspunkt i C sine behov og er var på de signaler hun gir. Far derimot tar utgangspunkt i sitt eget bilde av henne, og eksponerer henne for leker og oppgaver hun ikke er moden nok til å forstå. C bør ha frihet til å utfolde seg og prøve seg frem på ulike områder, og det virker som om far fastholder C i et slags symbiotisk mønster, som på sikt kan være skadelig for piken.»

Trygstad beskriver dernest mor som den svake part i parforholdet, og mener partenes problemer skyldes styrkeforholdet mellom de to. En forutsetning for at foreldrene skal kunne samarbeide bedre vil være at far tar seg tid til å lytte til hva mor har å si, mens mor må tørre å formulere egne meninger og fastholde det hun mener er viktig.

Psykolog Trygstads avsluttende oppsummering gjengis i sin helhet:

«Når det gjelder foreldrene og den omsorg de kan utøve, er jeg langt på veg enig med psykolog Berg. Far har en intens personlighet som gjør at det kan være vanskelig å få svar på det man spør om, og han synes å knytte C til seg på måter som neppe er fremmende på utvikling. Etter mitt skjønn har han nærmest et symbiotisk forhold til datteren, samtidig som han overvurderer hennes utviklingsnivå. Mor har god omsorgskompetanse med et nært forhold til datteren. Hos mor får C nødvendig frihet, samtidig som hun får støtte når dette er nødvendig.

Mor har hatt vanskelig for å ordlegge seg om forholdet til far og konfliktene rundt C i samtaler med meg, og det har vært viktig å gi mor tilstrekkelig tid slik at mor får ordlagt seg godt nok. I hovedforhandlingen har dette høyst trolig ført til at mor har gitt et dårlig inntrykk. Jeg var jo ikke til stede der, men ut fra det mor selv har sagt klarte hun ikke uttrykke seg godt nok under hovedforhandlingene fordi hun følte seg presset. Ut fra den kunnskap jeg har om mor når hun skal snakke om konfliktene mellom henne og far, er det grunn til å anta at hun ikke har fått forklart seg om de viktigste spørsmålene da saken gikk for tingretten.

Ut fra den informasjon jeg har tilgjengelig bør C bo fast hos mor og ha samvær med far. Dersom det er ønskelig at jeg er mer spesifisert vedrørende samvær, kan jeg komme nærmere tilbake til dette i min forklaring for retten.»

Lagmannsretten slutter seg både til tilrådingen og premissene bak den. Det legges således til grunn at mor har mer aldersadekvate forventninger til Cs utvikling og ser og prioriterer hennes behov bedre enn far gjør. Videre legges til grunn at piken etter hvert har fått tilknytning også til fars nærmiljø, og at det for så vidt fungerer godt i Æ barnehage. Men lagmannsretten er likevel av den oppfatning at det er nærmiljøet på X som representerer det mest faste og trygge for C. Det er der hun er vokst opp, og i Y barnehage har hun gått siden 1- årsalderen, og har etablert vennskap der. Far sier seg nå enig i at det anses lite heldig for barn å gå i to barnehager, og benekter å ha gitt uttrykk for noe annet syn tidligere. Det er for så vidt ikke grunnlag for å holde et så uvanlig standpunkt opp mot ham lenger. Men det var likevel uheldig for C at far holdt henne borte fra Y barnehage de ukene hun tidligere var hos ham. Selv om det ut fra fars ståsted kunne synes hensiktsmessig å etablere tilknytning til en barnehage i Z, ville det vært klart bedre for C om hun hadde fått fortsette å gå bare i Y barnehage. Far synes her å ha prioritert ønsket om en mer praktisk ordning for ham selv – og posisjonering i forhold til den forestående rettsak – foran hensynet til hva som var til datterens beste. Lagmannsretten har på den annen side ikke tillagt mors ulike beskyldninger om porno eller muskeloppbyggende preparater m.v. noen betydning. De er mer eller mindre tilbakevist, og det antas å måtte tilskrives mors tidligere prosessfullmektig at de i det hele tatt er fremsatt som relevante i saken.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at det er best for C å bo fast hos mor. A gis derfor omsorgen for datteren.

Den av foreldrene som barnet ikke skal bo fast hos, har rett til samvær med barnet, og omfanget bør da avtales nærmere, jfr barneloven § 43. Med «vanlig samværsrett» forutsetter loven samvær en ettermiddag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien og jul eller påske. Mor har i utgangspunktet åpnet for en slik vanlig samværsrett for far, og partene er under ankeforhandlingen blitt enige om visse justeringer, uavhengig av hvem av dem som tilkjennes omsorgen. De er således enige om å sløyfe samvær midt i uken og i stedet føye en ekstra dag til helgesamværet. Far skal følgelig ha samvær med C annenhver helg fra torsdag ettermiddag til mandag morgen. Han henter henne da i barnehagen torsdag etter kl. 15oo, og bringer henne tilbake til barnehagen mandag morgen senest kl. 09oo. Videre skal far ha 14 dagers feriesamvær om sommeren, som skal avtales før 1. mai hvert år, samt halv jule- og påskeferie etter følgende oppdeling annet hvert år: Julesamværet skal starte lille julaften 2006 kl. 17 oo og vare frem til 4. dag jul kl.12oo, hvoretter det neste år byttes, slik at samværet begynner 4. juledag kl. 12oo og varer frem til første nyttårs dag kl. 17oo. Påskesamværet starter fredag før palmesøndag kl. 17oo med bytte onsdag før skjærtorsdag kl. 17oo frem til annen påskedag kl. 20oo. Transport av C ved feriesamvær deles likt mellom partene, slik det har vært praktisert frem til i dag.

Anken har dermed ført frem i hovedspørsmålet om fast bosted, og saksomkostningene reguleres etter tvistemålsloven § 180 annet ledd, jfr. § 172 første ledd. A tilkjennes således saksomkostninger både for tingretten og lagmannsretten, idet en ikke kan se at det foreligger slike forhold som gir grunnlag for anvendelse av unntaksregelen i annet ledd for noen av instansene. Advokat Aanerød har inngitt omkostningsoppgave for lagmannsretten på kr 71.875, hvorav salær utgjør kr 57.500 og merverdiavgift kr 14.375. Oppgaven legges til grunn. Utgiftene til psykolog Berte-Lise Trygstad skal i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 172, første ledd, jfr. § 171, belastes den tapende part.

I tillegg kommer salær til As prosessfullmektig for tingretten, advokat Liv Clemetsen, fastsatt av tingretten til kr 75.000, samt andel utgifter til sakkyndig Berg kr 13.267,50, inkludert merverdiavgift. Også dette legges til grunn, slik at de totale omkostninger A tilkjennes utgjør kr 160.142,50.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1.	C, født 0.0.2002, skal bo fast hos mor A.

 

2.	B skal ha samvær med C annenhver helg fra torsdag ettermiddag til mandag morgen, 14 – fjorten – dager i sommerferien, en halvdel av jule- eller nyttårshelgen og en halvdel av påskeferien, vekselvis annet hvert år.

 

3.

I saksomkostninger for lagmannsretten og tingretten betaler B til A henholdsvis 71.875 – syttientusenåttehundreogsyttifem – kroner og 88.267,50 – åttiåttetusentohundreogsekstisju 50/100 – kroner innen 2- to – uker fra denne doms forkynnelse. B skal også betale det offentliges utgifter til den sakkyndige psykolog Berte-Lise Trygstad.