LE-2008-104563

LE-2008-104563

Instans	Eidsivating lagmannsrett – Kjennelse
Dato	2008-07-11
Publisert	LE-2008-104563
Stikkord	Midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60.
Sammendrag	Moren anket tingrettens kjennelse om midlertidig forføyning om daglig omsorg for tre barn. Lagmannsretten la til grunn at en overføring av den daglige omsorgen til mor, midlertidig eller permanent, ikke ville medføre at barna umiddelbart ville blitt overført til hennes omsorg og forkastet anken. (Sammendrag ved Lovdata). Henvisninger: Barnelova (1981) §60
Saksgang	Glåmdal tingrett TGLOM-2008-69047 – Eidsivating lagmannsrett LE-2008-104563. (08-104563ASK-ELAG/).
Parter	A (Advokat Thorbjørn Gjølstad jr.) mot B (Advokat Jan Aanerød).
Forfatter	Lagdommer Ørnulf Røhnebæk, lagdommer Inger Marie Dons Jensen, lagdommer Reidar Vigen.
Henvisninger i teksten	Rettshjelploven (1980) §22 | Barnelova (1981) §48, §56 | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-1 | Barnevernloven (1992) §4-21 | Tvisteloven (2005) §11-4, §20-8, §29-15

Saken gjelder midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60.

A og B har sammen barna C, født 0.0.1993, D, født 0.0.1999 og E, født 0.0.2000. Foreldrene var gift fram til samlivsbrudd sommeren 2003, da mor flyttet ut av hjemmet. Skriftlig avtale om at far skulle ha den daglige omsorgen og mor skulle ha samvær, kom i stand i desember 2003.

Barnevernet i Sør-Odal har fra 2001 hatt ulike saker vedrørende familien. Far tok sjøl kontakt etter samlivsbruddet i 2003 og det ble innvilget dekning av barnehage og SFO. I 2005 ble det truffet vedtak om ukentlig veiledning i hjemmet. Etter å ha forsøkt flere tiltak i 2007-08 ble det 13. mars 2008 fattet akuttvedtak for alle tre barna om midlertidig plassering på Gullhella barnevernsenter. Vedtaket fikk Fylkesnemndas foreløpige godkjenning samme dag.

B ble 17. mars 2008 ilagt besøksforbud i tre måneder overfor sine tre barn, særlig begrunnet med at det var framkommet påstander om at far hadde utøvd vold, og at han derfor ikke burde få påvirke barna før dommeravhør.

A v/advokat Gjølstad, tok etter akuttplasseringen kontakt med fars advokat, advokat Aanerød, med sikte på å få samtykke til at hun kunne overta den daglige omsorgen. Det kom ikke til enighet mellom foreldrene, og mor begjærte 2. april 2009 tingrettens midlertidig avgjørelse i saken i sin favør, jf. tingrettens sak 08-50927TVI-GLOM. Det ble varslet at stevning ville bli sendt straks det forelå meklingsattest.

Tingretten forkastet ved kjennelse 2. april 2008 politiets begjæring om fortsatt besøksforbud. Det ble vist til at forbudet manglet hjemmel. Det ble deretter truffet vedtak om fars samvær med barna, som ble påklaget fordi far ønsket mer omfattende samvær.

Far tok til motmæle mot mors krav om midlertidig avgjørelse, men sa at han kunne akseptere midlertidig plassering hos mor, om barnevernet fant det tilrådelig.

Partene ble ved tingrettens brev 22. april 2008 orientert om at manglende mekling, som innebar at det etter barneloven § 56 annet ledd foreløpig ikke kunne reises sak, medførte at midlertidig avgjørelse bare kunne treffes om det forelå særlige grunner, jf. barneloven § 60 første ledd i.f. Partene ble bedt om å ta stilling til om det ikke ville være mest hensiktsmessig, bl.a. på grunn av behovet for å kartlegge foreldrenes omsorgsevner, å forberede hovedsaken mellom foreldrene.

Mor fastholdt i prosesskriv 28. april 2008 at hun ville ha en midlertidig avgjørelse så raskt som mulig, likevel i påvente av uttalelse fra rettsoppnevnt sakkyndig. Far fastholdt 30. april 2008 at det ikke forelå særlige grunner, og at det derfor ikke kunne treffes midlertidig avgjørelse.

Mekling ble avholdt 2. mai 2008, og mor tok deretter ut stevning 6. mai 2008. I stevningen ble det også langt ned påstand om midlertidig avgjørelse, men denne gangen ble det vist til at det ikke lenger var et vilkår om særlige grunner for å treffe slik avgjørelse. Far tok til motmæle, både i hovedsak og vedrørende spørsmålet om midlertidig avgjørelse.

Glåmdal tingrett hevet ved kjennelse 13. juni 2008 den første saken, 08-50927TVI-GLOM, under henvisning til at saken var brakt inn for retten på ny, etter mekling, og med et annet saksnummer. I den nye saken – saken som er anket til lagmannsretten – ble det samme dag avsagt kjennelse med slik slutning:

I sak nr. 08-069047TVI-GLOM tas begjæring om midlertidig forføyning ikke til følge.

Mor har i rett tid anket kjennelsen til lagmannsretten. Far har tatt til motmæle. Lagmannsretten har av eget tiltak innhentet også dokumentene i den første saken fra tingretten, 08-50927TVI-GLOM, i det bl.a. stevningen i sak 08-069047TVI-GLOM viser til vedlegg som kun fulgte begjæringen i den første saken.

A har i hovedsak anført:

Anken retter seg mot tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Også saksbehandlingen lider av flere feil, men det anses ikke formålstjenlig med opphevelse av tingrettens kjennelse, og saksbehandlingen er derfor ikke gjort til egen ankegrunn.

Det er ikke bevismessig dekning for tingrettens utsagn flere steder i kjennelsen om at mors omsorgskompetanse i noen grad er bekymringsfull. Det er galt at barnevernet har kritisert mor. Mor hadde flere gode grunner for å flytte ut fra hjemmet i 2003. Hun var offer for vold fra fars side, noe han er domfelt for. Da hun flyttet ut, var ikke situasjonen for barna slik den seinere ble, og hun hadde ingen grunn til å tro at han var voldelig også mot dem. At hun flyttet ut og ikke seinere har bedt om overføring av omsorgen – i stor grad fordi hun har vært redd for fars reaksjon – kan være en unnlatelsessynd, men sier ikke noe om hennes omsorgsevne om barna flytter til henne.

Når tingretten påpeker at det er usikkerhet rundt mors omsorgsevne, har tingretten sjøl et ansvar for dette ved at det ennå ikke er oppnevnt sakkyndig – noe det ble bedt om allerede den 2. april 2008. Og barneverntjenesten har tre ganger avlyst hjemmebesøk hos mor og hennes samboer.

Det er gal rettsanvendelse -gal bruk av kriteriet «barnas beste» – når tingretten sier at det ikke er behov for en midlertidig avgjørelse om bopel hos mor.

Ankende part har lagt ned slik påstand:

Frem til hovedsaken er rettskraftig avgjort, gjelder følgende:

1	A skal ha den daglige omsorgen for C (f. 0.0.96 ), D (f. 0.0.99 ) og E (f. 0.0.00 ) F.

2	B gis samvær med barna fastsatt etter rettens skjønn, for tiden under tilsyn.

B har i hovedsak anført:

Tingrettens kjennelse kan i det vesentligste tiltres. En foreløpig avgjørelse i mors favør vil kunne medføre gjentatte flyttinger.

Barneverntjenesten har hele tida kunnet plassere barna hos mor, om de anså dette som den beste løsningen. Det har de ikke gjort. Derimot har barneverntjenesten ansett det til barnas beste med utvidet sommersamvær med mor. Det er galt at far er mer opptatt av å renvaske seg enn av barnas beste.

Det er til barnas beste at det ikke treffes en midlertidig avgjørelse om framtidig bosted før det foreligger en grundig vurdering, både av far og mor.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

1.	Glåmdal tingretts kjennelse av 13. juni 2008 stadfestes.

2.	A dømmes å betale B og/eller det offentlige sakens omkostninger, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsrettens merknader:

Anke over kjennelser skal normalt avgjøres etter skriftlig behandling. Lagmannsretten har ikke sett behov for muntlighet, jf. tvisteloven § 29-15.

En midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60 kjennetegnes av to forhold:

1)	den skal vare i avgrenset tid, og

2)	den vil normalt være truffet på et klart dårligere grunnlag enn den seinere permanente avgjørelse. Dette gjelder sjøl om retten har et ansvar for at saker om barns rettsforhold etter barneloven er tilstrekkelig opplyst, jf. tvisteloven § 11-4.

Det dårligere faktiske grunnlaget kan forsvares nettopp fordi avgjørelsen primært skal løse en mer akutt situasjon for en kortere tid.

Dersom situasjonen for barn som har havnet i en omsorgskonflikt mellom foreldrene framstår som god, sjøl om det er konflikt, vil det sjelden være nødvendig med noen midlertidig avgjørelse. Også den midlertidige avgjørelsen skal først og fremst rette seg etter barnets beste, jf. barneloven § 48.

I den foreliggende saken bor de tre barna verken hos mor eller far, men er tatt hånd om av barnevernet og bor i barnevernets regi i Asker. Det er åpenbart av betydning for barna på sikt om det er mor eller far som vinner fram i søksmålet om den daglige omsorgen, men deres praktiske hverdag blir for tida ikke påvirket av konflikten. Man kan se det slik at disse tre barna er i en særlig gunstig posisjon sammenliknet med mange andre barn som blir gjenstand for foreldrenes drakamp, ved at de ved å oppholde seg på et tredje nøytralt sted, er forskånet for sjølve den fysiske, konkrete opplevelsen av konflikt.

Det er derfor vanskelig for lagmannsretten å se behovet for en midlertidig avgjørelse i saken. Etter barneloven § 60 «kan» retten treffe en foreløpig avgjørelse. Det må forstås slik at retten ikke er tvunget til dette sjøl om slik avgjørelse er begjært. Et skjønn for retten i dette spørsmålet passer også best med at partene ikke har full rådighet i slike saker. Et alternativ til et hensiktsmessighetsskjønn for retten, ville vært at retten avsa en midlertidig avgjørelse som gikk ut på at den rettslige og faktiske situasjonen skulle være som før. For den parten som begjærer en midlertidig avgjørelse som medfører en forandring i det bestående, kommer det ut på ett om begjæringen forkastes eller om status quo bekreftes. I saken her har tingretten forkastet begjæringen om midlertidig avgjørelse (begjæringen er ikke tatt til følge), og lagmannsretten kan ikke se at det prosessuelt kan være galt.

Barneverntjenesten i Sør-Odal, jf. brev til tingretten datert 9. juni 2008, synes å legge til grunn at dersom mor får den daglige omsorgen, vil barnevernets vedtak om omsorgsovertakelse umiddelbart falle bort:

«Dersom Tingretten kommer frem til at mor skal ha den daglige omsorgen, i første omgang midlertidig, må barneverntjenesten trekke saken for Fylkesmannen i forhold til far, og barna vil tilbakeføres til mor umiddelbart. Vårt akuttvedtak er rettet mot far, og faller bort dersom barna skal bo hos mor. ..(..)..

Om mor får daglig omsorg, både midlertidig eller permanent, vil barneverntjenesten overføre saken til barneverntjenesten i Eidskog Kommune, med anbefaling av en utredning av mors omsorgskompetanse, samt å sette inn hjelpetiltak for å bistå mor underveis.»

Lagmannsretten er ikke overbevist om at dette er en korrekt beskrivelse av situasjonen. Ordlyden i akuttvedtaket 13. mars 2008, godkjent av fylkesnemnda samme dag, går ut på plassering av barna på Gullhella barnevernsenter. Far er ikke direkte adressat for vedtaket, sjøl om det jo er hans rett til å ha den daglige omsorgen som blir overtatt av det offentlige. I dommen inntatt i Rt-2000-1096 ble det lagt til grunn at en dom om daglig omsorg mellom foreldre der barnet var i fosterhjem etter vedtak etter barnevernloven, primært avgjorde «hvem av foreldrene som har adgang til å kreve tilbakeføring av barnet etter barnevernloven § 4-21». Og det ble presisert at det er «de kompetente organer etter barnevernloven som til enhver tid må avgjøre om det bør foretas endring i barnets omsorgssituasjon». Det samme ble lagt til grunn i Rt-2000-1351.

Det synes å indikere at omsorgsovertakelsen står seg sjøl om det skjer bytte mellom foreldrene med hensyn til hvem som skal ha den daglige omsorgen. Det har også gode grunner for seg, idet et automatisk bortfall av omsorgsovertakelsesvedtaket ved bytte mellom foreldrene, vil kunne lede til at foreldre som samarbeider mot barnevernet kan avtale strategiske overganger av den daglige omsorgen seg i mellom.

Lagmannsretten har forståelse for at mor anser seg sjøl og sitt hjem som et godt alternativ til barnevernsenteret i Asker. Hun synes å ha to muligheter for å oppnå det hun ønsker, dvs. å få barna hjem til seg:

1)	Enten at barnevernet finner å kunne velge hennes hjem som plasseringssted for barna (mor som «fosterhjem»), eller

2)	at hun gjennom saken som ligger til behandling i tingretten blir tilkjent den daglige omsorgen og deretter får tilbakeføring etter barnevernloven § 4-21.

En forkasting av hennes begjæring om midlertidig avgjørelse får ingen betydning for de to skisserte alternativene. Og som anført foran – lagmannsretten legger til grunn at en overføring av den daglige omsorgen til mor, midlertidig eller permanent – uansett ikke vil medføre at barna umiddelbart ville blitt overført til hennes omsorg.

Under henvisning til det foranstående er lagmannsrettens konklusjon at det ikke er grunnlag for å treffe midlertidig avgjørelse i saken. Anken blir etter dette å forkaste.

Far har lagt ned påstand om dekning av sakskostnader. Det følger av tvisteloven § 20-8, jf. Schei m.fl.: Tvisteloven side 951, at kostnadsspørsmålet ved midlertidige avgjørelser etter barneloven ikke kan utsettes til det foreligger dom i hovedkravet. Lagmannsretten forstår fars påstand slik at kostnadskravet kun omfatter lagmannsretten, jf. at tingrettens kjennelse, som ikke tilkjente kostnader, påstås stadfestet. Noe konkret krav er ikke framsatt, og lagmannsretten finner at han kan tilkjennes 4.000 kroner, inkludert merverdiavgift. For renter av omkostningskravet vises til tvangsloven § 4-1 tredje ledd.

Far er ved tingrettens beslutning 15. april 2008 innvilget fri sakførsel. Dette er riktig nok knyttet til sak 08-050927TVI-GLOM, men lagmannsretten legger til grunn at den saken og sak 08-069047TVI-GLOM er samme sak og neppe skulle vært registrert som to saker. I slutningen blir kostnadene derfor tilkjent far og det offentlige i felleskap.

Mor har i anken lagt til grunn at tingrettens vedtak 3. april 2008 om fri rettshjelp til henne også omfatter den herværende anken til lagmannsretten. Lagmannsretten viser til at det er et spørsmål som skal avgjøres av tingretten, jf. rettshjelploven § 22 første ledd i.f.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1.	Anken forkastes.

 

2.	A dømmes å betale B og/eller det offentlige sakens omkostninger for lagmannsretten med 4.000 – firetusen kroner – innen 2 – to – uker fra forkynnelse.